Le 3 avril 2014, l’Union européenne a adopté une directive relative à la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac abrogeant ainsi la directive 2001/37/CE (Directive 2014/40 du Parlement Européen et du Conseil « relative au rapprochement des dispositions relatives législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes»). Son but ? Prendre en compte les nouveautés en matière tabagique et produits assimilés, dont font parties les cigarettes électroniques.

Par ce document, le Parlement européen et le Conseil de l’Europe ont rappelé la nécessité de protection de la santé publique incombant à chaque Etat membre et mettent en exergue plusieurs impératifs que ceux-ci devraient mettre en place pour répondre à cet objectif.

C’est ainsi qu’est évoqué l’établissement d’un système déclaratif et de notification avant la mise sur le marché de ces produits ou encore de systèmes de sécurité pour les enfants. De même, ont été rappelées les exigences de sécurité et de qualité pesant sur les Etats membres, au vu des risques pesant sur la santé, conduisant à la nécessité d’adopter « une approche restrictive en ce qui concerne la publicité pour les cigarettes électroniques et les flacons de recharge »[1].

 

 

En attendant la transposition de cette directive au sein de la législation française, le Ministère des affaires sociales, de la santé et du droit des femmes a publié une circulaire le 25 septembre 2014[2], visant à limiter la publicité pour ces nouveaux produits, avant une interdiction totale prévue pour mai 2016.

 

Contrairement au Parlement européen et au Conseil, qui ont assimilé la cigarette électronique aux produits issus du tabacs, le Ministère des affaires sociales, de la santé et du droit des femmes n’a pas entendu catégoriser ces produits, fondant ainsi la limitation de la publicité sur différentes dispositions du Code de la santé publique. Ceci explique certainement le choix qui a été fait d’utiliser les termes généraux de « dispositifs électroniques de vapotage » et non de « cigarette électronique », utilisés dans la Directive européenne, qui renvoient intrinsèquement à des produits tabagiques.

 

Dès lors, la circulaire sépare les dispositifs en deux catégories : ceux qui sont présentés comme des dérivés du tabac et ceux présentés comme moyens de sevrage tabagique.

 

Produits dérivés du tabac

Art. L3511-3 et L3511-4 CSP

Produits de sevrage tabagique

Art. L5111-1, L5121-2 et  L5122-1 CSP

Interdiction de la publicité.

 

Pour les enseignes commercialisant ces produits, contraintes de taille et d’agencement prévues par l’arrêté du 31 décembre 1992.

 

Risque en cas de non-respect = 100 000€ d’amende, montant pouvant être porté à 50% du montant consacré à l’opération illégale (art. L3512-2 et suiv. CSP).

Interdiction de la publicité si pas d’obtention d’autorisation de mise sur le marché (L.5122-3 CSP).

 

Risque en cas d’autorisation d’exercice illégal de la pharmacie = 2 ans d’emprisonnement et 30 000€ d’amende (art. L4223-1 CSP).

 

 

 

La circulaire précise, en outre, le champ d’application de ces interdictions, lesquelles sont valables sur internet, dans la presse et les publications imprimées, à la radio, à la télévision et sur les services de médias à la demande ainsi que dans le cadre d’opérations de parrainage et mécénat. Cependant, le terme « interdiction » apparaît être relatif, la circulaire ne prohibant pas l’affichage au sein des bureaux de tabac[3], ni même au sein de certaines publications définies par l’article L3511-3 du Code de la santé publique[4]. De même, elle ne revient pas sur l’exception prévue par l’article L3511-5, qui admet la publicité lors des compétitions de sport mécanique dans les pays où la publicité pour le tabac est légale. Il convient dès lors de conclure à l’autorisation tacite de ce type de diffusion. Enfin, aucun élément n’est apporté concernant la publicité dans le cadre cinématographique.

Cependant, si la circulaire du Ministère des affaires sociales, de la santé et du droit des femmes s’apparente aujourd’hui plus à une limitation parcellaire qu’à une réelle interdiction, pleine et entière, de la publicité, celle-ci ne vaut « que jusqu’à l’entrée en vigueur de la directive 2014/40 UE »[5], le 20 mai 2016. Il convient dès lors de s’interroger sur l’avenir de l’interdiction de la publicité sur le tabac ? Celle-ci sera-t-elle renforcée à la suite de la transposition, par la France, de la directive européenne ?

 

 

Ce choix de ne pas assimiler « les produits électroniques de vapotage » à des produits issus du tabac, a le mérite de proposer un plus large panel d’encadrement de la publicité[6] et d’anticiper les éventuelles failles législatives dans lesquelles les fabricants auraient eu plaisir à s’engouffrer. Cependant, il risque également de poser quelques soucis. En effet, l’actuelle Ministre de la santé, Madame Marisol Touraine, a proposé un grand plan de lutte anti-tabac, au sein duquel elle a notamment évoqué la possibilité de rendre obligatoirement « neutres » les paquets de cigarettes[7]. Il y est également prévu l’interdiction de vapoter dans les lieux publics, sur le même dessin que la prohibition de fumer. Cependant, comment interdire ce phénomène s’il n’est pas rattaché aux produits issus du tabac ? La mise en place de ce plan anti-tabac conduira-t-il à une réelle qualification de ces nouvelles habitudes ?

 

L’analyse de la circulaire du 25 septembre 2014, relative à la publicité en faveur des « produits électroniques de vapotage » laisse donc un goût d’inachevé. Celle-ci ne semble être que la première pierre d’un édifice en pleine construction, dont les murs porteurs ne seront posés qu’à partir du 20 mai 2016.

 


 

[1] § 43.

[2] Circulaire DGS/MC2/2014/273 du 25 septembre 2014 relative à l’encadrement de la publicité des dispositifs électroniques de vapotage.

[3] Art. L3511-3 CSP, 2ème alinéa.

[4] Alinéas 3, 4 et 5 ainsi rédigés :

« Elles ne s'appliquent pas non plus :

1° Aux publications et services de communication en ligne édités par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du tabac, réservés à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté ministériel signé par les ministres chargés de la santé et de la communication ; ni aux services de communication en ligne édités à titre professionnel qui ne sont accessibles qu'aux professionnels de la production, de la fabrication et de la distribution des produits du tabac ;

2° Aux publications imprimées et éditées et aux services de communication en ligne mis à disposition du public par des personnes établies dans un pays n'appartenant pas à l'Union européenne ou à l'Espace économique européen, lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au marché communautaire. »

[5] Extrait de la circulaire DGS/MC2/2014/273 du 25 septembre 2014 relative à l’encadrement de la publicité des dispositifs électroniques de vapotage.

[6] Pour rappel : art. L3511-3, L3511-4, L5111-1, L5121-2 et  L5122-1 CSP.

[7] Le terme de neutralité nécessitera certainement une définition précise. Il paraît peu probable, voire impossible qu’un paquet ne mentionne pas la marque du fabricant. Dès lors, comment parler de neutralité ? Est-ce imposer des paquets de couleurs sobres et uniformes ? Dès lors, il importe de déterminer si la couleur d’un paquet est plus vendeuse que la simple présence du nom de la marque, et inversement.

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