Le rôle central de la clause pénale dans les contrats informatiques

Bien souvent considérée comme un contrat dans un contrat, la clause pénale joue un rôle non négligeable dans l’exécution de toute relation contractuelle. Mais en matière informatique, son utilité prend une dimension particulière, la clause pénale étant érigée en véritable garde-fou destiné à garantir l’accomplissement de la prestation.

 

Il importe donc d’en déterminer les différentes caractéristiques afin de pouvoir appréhender au mieux les enjeux liés à sa rédaction et à son insertion dans un contrat informatique.

 

 

La définition et les objectifs de la clause pénale

 

 

La clause pénale est celle par laquelle les parties évaluent par avance le paiement d’une somme forfaitaire – ou, plus rarement, l’exécution d’une obligation – en cas d’inexécution totale ou partielle du contrat[1]. Contrairement à la clause de limitation de responsabilité dont l’objet est de fixer un plafond en cas d’inexécution, la clause pénale tend à mettre en place une évaluation forfaitaire des dommages intérêts encourus.

 

De fait, elle constitue un véritable moyen de contrainte sur le débiteur afin que celui-ci exécute ses obligations sans recourir au juge : le débiteur ayant commis une faute dans le cadre de l’exécution du contrat, il devra, en vertu des pénalités prévues par cette clause, indemniser le préjudice ayant été subi par son cocontractant. Ainsi, comme le remarque M. PIMONT, Maître de conférences à l’Université de Savoie, « du fait de son quantum, la clause pénale peut aussi jouer le rôle de pénalité conventionnelle, ou de peine privée dont la menace incite le débiteur au respect scrupuleux de la loi du contrat »[2].

 

Ce type de clause se retrouve dans tous les types de contrats, privés ou administratifs, commerciaux ou informatiques dès lors qu’elles sont conclues entre professionnels (B to B). En revanche, il importe de souligner que les clauses pénales sont interdites dans les contrats conclus avec les consommateurs (B to C) puisqu’elles sont assimilées à des clauses abusives ; elles y sont par conséquent réputées non écrites.

 

 

Ce qui n’est pas assimilable à une clause pénale

 

 

1) Elle ne constitue pas une indemnité de résiliation : l’indemnité de résiliation correspond à la rémunération des sommes à échoir jusqu’à l’échéance du contrat. La clause pénale renvoie quant à elle au montant des dommages et intérêts à payer forfaitairement en cas d’inexécution du contrat ; elle peut en outre être révisée par le juge (en dernier recours).

 

2) Elle se différencie des intérêts de retard : l’article 1229 du Code civil précise que les pénalités que l’acheteur doit en cas de retard de paiement ne peuvent être assimilées à une clause pénale[3]. Les deux doivent donc être distingués.

 

3) Elle n’est pas une clause résolutoire : la clause résolutoire est celle par laquelle les parties admettent qu’en cas d’inexécution, le contrat pourra être résolu de plein droit sans l’intervention du juge. Contrairement à la clause pénale, elle ne fixe donc pas de dommages et intérêts forfaitaires en cas d’inexécution du contrat.

 

4) Elle doit être distinguée de la clause limitative de responsabilité : cette dernière vient tempérer les conséquences liées à la non-exécution du contrat par l’une des parties. En effet, la clause limitative de responsabilité a pour ambition de diminuer le montant de la réparation dû en cas d’inexécution de la prestation, contrairement à la clause pénale qui prévoit par avance le paiement d’une somme forfaitaire.

 

5) Elle n’est pas une clause de dédit : Le dédit correspond à une somme contractuellement prévue et dont l’objet est de permettre à une partie de se soustraire à l’obligation principale prévue au contrat.Ainsi, la clause de dédit est une indemnité mise en œuvre dès lors qu’une partie souhaite se rétracter. De son côté, la clause pénale est une clause prévoyant les pénalités vouées à s'appliquer à une partie qui ne respecterait pas l’une de ses obligations. La jurisprudence distingue donc ces deux clauses, rappelant au passage que la clause pénale est judiciairement révisable, contrairement à la clause de dédit[4].

 

 

Les caractéristiques de la clause pénale dans un contrat informatique

 

 

Les clauses pénales se retrouvent fréquemment dans les contrats informatiques car elles ont pour ambition de contraindre le prestataire informatique à exécuter des obligations généralement dématérialisées et donc plus difficilement « contrôlables ». Si les caractéristiques de ce type de clause sont équivalentes à celles que l’on peut trouver en matière civile, il existe néanmoins quelques spécificités en matière informatique (v. le point n°4 ci-dessous).

 

1) Discrétionnaire : La clause pénale émane de la seule volonté des parties qui désirent l’insérer ou non dans un contrat.

 

2) Exprès : Pour être valide et être appliquée, la clause pénale doit être expressément stipulée dans le contrat, émaner de la volonté des parties et avoir été portée à la connaissance de celui à qui on en demande l’application.

 

3) Moratoire ou compensatoire ? Deux types de clauses pénales doivent être distingués : la clause pénale dite moratoire prévoie des pénalités en cas d’inexécution tardive des engagements contractuels ; la clause pénale moratoire vient quant à elle à s’appliquer en cas d’inexécution définitive des engagements contractuels. En vertu du principe de l’autonomie des volontés valable en matière contractuelle, le choix de ce type de clause est discrétionnaire et relève du seul choix des parties au contrat.

 

4) Un rattachement de la clause pénale aux SLA et QoS : Spécifiquement dans les contrats informatiques, la clause pénale doit être associée à un « accord sur les niveaux de service », dont l’acronyme anglais est SLA pour « Service Level Agreement ». Dans le cas des prestations d’infogérance, de maintenance ou encore d’outsourcing, le SLA énonce par écrit les différentes obligations et garanties concernant les niveaux de service auxquels s’engage le prestataire vis-à-vis de son client. Ainsi, il énumère précisément le taux de disponibilité du service, le temps de réponse octroyé au prestataire en cas de plainte pour dysfonctionnement ou encore la GTR (Garantie de temps de rétablissement) lorsque survient un incident.

 

Dans le cadre particulier des contrats informatiques liés à l’internet, tels que les contrats d’hébergement, le SLA vient à être complété par une clause dénommée « Quality of Service » (QoS) et dont l’ambition est de déterminer la capacité pour le prestataire à fournir le service objet du contrat. Par le biais du QoS, le prestataire s’engage auprès du client sur les caractéristiques de transport des données applicatives ou encore sur le débit et les délais de transmission des données.

 

De fait, le SLA et le QoS doivent être impérativement rattachés à la clause pénale, au risque que celle-ci voit sa substance altérée du fait d’une rédaction approximative. Or, toute approximation en la matière peut avoir de lourdes conséquences, aussi bien financières qu’organisationnelles.

 

 

Les différentes phases du contrat informatique pouvant faire l’objet d’une clause pénale

 

 

Toutes les phases du contrat informatique allant de la mise en service jusqu’à celle relative à la réversibilité peuvent faire l’objet d’une sanction au titre de la clause pénale :

 

1) Mise en service : Dès la mise en œuvre des premières étapes du contrat, des pénalités peuvent être envisagées, notamment en cas de retard dans la fourniture, la livraison ou l’installation des matériels informatiques.

 

2) Exécution du service : Le rôle de la SLA et du QoS est, dans cette phase, prégnant. Tous deux servent à déterminer et à quantifier précisément la nature de l’inexécution du service, à un moment T et pour une durée déterminée. Concrètement, le SLA et le QoS viennent à s’appliquer en cas de dégradation ou de dysfonctionnement du service rendu, lesquels engendrent une violation du niveau de qualité contractuellement garanti.

 

3) Réversibilité : Cette phase intervient en fin de contrat et permet au client, en cas d’externalisation de son système informatique et si une telle phase est expressément prévue au contrat, de récupérer ses données à l'issue d'un contrat. La clause pénale vient précisément apporter des garanties contractuelles dans ce cas de figure en assurant que la réversibilité sera bien assurée, quel que soit le motif de cessation du contrat. Ainsi, des pénalités peuvent être instituées en cas de retard dans le plan de réversibilité ou en cas de non-respect des modalités de reprise en main du système par le client.

 

 

Les conditions de mise en œuvre de la clause pénale

 

 

La moindre inexécution du contrat entraîne l’application de la clause pénale. Pour autant, cette dernière ne viendra à s’appliquer que dans l’hypothèse où l’une des parties (généralement le prestataire informatique) a commis une faute. La Cour de cassation a récemment rappelé que la condition nécessaire et suffisante de la mise en œuvre de la clause pénale correspond à l’inexécution fautive imputable au débiteur[5]. L’existence d’un préjudice n’est donc pas une condition nécessaire à la mise en œuvre de la clause.

Si l’inexécution du prestataire informatique résulte d’évènements qui lui sont totalement extérieurs, la clause ne pourra être appliquée, celle-ci étant sans objet.

 

Le contrat peut prévoir une procédure de déclenchement de la clause, par exemple après une phase de discussion entre les parties suite au constat de l’inexécution ou encore suite à l’envoi d’une mise en demeure par lettre recommandée restée sans réponse. Si tel est le cas, la lettre même de la clause devra être respectée. Mais en l’absence de toute procédure spécifique expressément mentionnée dans le contrat, il faudra que le prestataire ait été préalablement mis en demeure pour que cette inexécution lui soit directement imputable et que les pénalités prévues soient appliquées[6].

 

Enfin, et de manière plus évidente, pour être mise en œuvre, la clause pénale doit avoir été insérée dans un contrat qui est toujours en vigueur.

 

 

La révision et le contrôle de la clause pénale

 

 

Par exception à la force obligatoire du contrat, le juge a le pouvoir de modifier, à la hausse comme à la baisse, la clause pénale conformément à l’article 1152 du Code civil. En effet, il peut « modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire ». Toute stipulation contraire est réputée non écrite.

 

 

De la nécessité de soigner la rédaction de la clause pénale dans les contrats informatiques

 

 

Etant librement déterminée par les parties, la clause pénale n’en demeure pas moins essentielle à l’exécution d’un contrat informatique. Assortie d’un SLA ou encore d’un QoS, elle est synonyme, pour le client, de l’engagement du prestataire informatique sur la qualité du service fourni et elle l’incite à accomplir ses obligations. Elle participe à la transparence des relations contractuelles en clarifiant les différentes garanties de service auxquelles s’engage le prestataire.

 

De fait, une rédaction aléatoire de la clause pénale peut engendrer des conséquences négatives, aussi bien pour le prestataire que pour le client. En effet, le juge pourra réduire ou augmenter les pénalités inscrites dans le contrat selon que celles-ci sont respectivement excessives ou, au contraire, dérisoires.

 

Afin d’empêcher toute intrusion intempestive du juge dans la vie du contrat, les parties se doivent donc de fixer le plus précisément possible le montant de la clause pénale ainsi que les modalités d’exécution y afférents. La rédaction de clauses parfaitement équilibrées entre les droits et obligations de chaque partie constitue certainement la solution à privilégier pour une exécution optimale du contrat.

 

De même, les clauses relatives aux SLA, QoS et GTR devront être particulièrement soignées en prévoyant précisément les seuils et les modalités de déclenchement des pénalités. Notamment, leur rédaction devra permettre de quantifier les performances du service fourni, tels que les temps de disponibilité du service ainsi que les temps de rétablissement.

 

Enfin, le montant des pénalités devra être clairement fixé et pourra se fonder sur une formule mathématique ou sur un montant déterminé à l’avance.

Autant de points dont le respect permettra non seulement d’assurer une résorption non négligeable des potentiels litiges mais aussi de minimiser les risques de modulations judiciaires aux conséquences incertaines.

 

 

 


 

[1] V. l’article 1226 et suivants du Code civil : « La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ».

Selon la Cour de cassation, « constitue une clause pénale la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée ». Cour de cassation, civ. 1ère, 10 octobre 1995, no 93-16.869.

[2] PIMONT (S.), « Clause pénale », Répertoire Dalloz de droit civil, 2014, § 1.

[3] Article 1229 du Code civil : « La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale.

Il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu'elle n'ait été stipulée pour le simple retard ».

[4] Cour de cassation, chambre commerciale, 18 janvier 2011, n°09-16863 ; Cour de cassation, civ. 1ère, 17 juin 2009, n° 08-15.156.

[5] Cass. 3e civ., 20 décembre 2006, no 05-20.065, Sté Omhover Grimmer, Juris-Data, no 2006-036642.

[6] Article 1230 du Code civil.

 

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